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并购尽职调查的关键:从药企并购失败案说起
2017-03-17 21:10   来源:未知 作者:admin    点击:

导读:导读 一项成功的并购,兼并企业必须对被兼并企业做详细的调查,以便制定出合适的并购和并购后的整体策略。 作为并购过程中的重要工作,完善的尽职调查是收购方为了防范和控制投资风险而采取的必要措施,能够帮助收购方确保交易安全的同时,充分了解目标公司
导读
一项成功的并购,兼并企业必须对被兼并企业做详细的调查,以便制定出合适的并购和并购后的整体策略。
 
作为并购过程中的重要工作,完善的尽职调查是收购方为了防范和控制投资风险而采取的必要措施,能够帮助收购方确保交易安全的同时,充分了解目标公司的真实状况,及时查清各种影响并购的不利因素。反之,一份具有瑕疵的《尽职调查报告》同样可以让投资并购计划化为泡影。
 
案例简介】
 
甲公司是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团公司,为配合企业战略扩张,甲公司向乙公司发出收购要约,表示愿意以合并吸收的方式收购乙公司100%股权,最终取得乙公司的A、B、C三个药品所有权,双方协商一致并签订《合作意向书》。
 
需要注明的是:1、鉴于药品B和C没有取得《新药证书》,而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种,转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业,其中一方持有另一方50%以上股权或股份,或者双方均为同一药品生产企业控股50%以上的子公司”,因此甲公司拟收购乙公司100%股权;2、甲乙双方在当地银行开设共管账户,作为履行《合作意向书》的担保。
 
甲公司没有外聘会计人员和资产评估人员,只安排公司财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
 
一周后,律师签发《法律尽职调查报告》,认为:1、乙公司不具备并购交易的合法资质;2、乙公司不是药品生产企业,不拥有三种药品所有权,三种药品的所有者是丙公司;3、药品B存在专利权争议;4、药品C的专利权正在被丁公司侵犯,但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
 
一个月后,因上述四个问题迟迟无法解决,并购项目被迫终止,甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户,甲公司支付乙公司因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。
 
【案例分析】
 
甲公司之所以能与乙公司签订《合作意向书》,是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究,没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证,只是根据乙公司的陈述和主张及其出具的有关材料,包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件,相信乙公司就是理想的目标企业。
尽职调查过程中发现此并购项目存在严重的四项法律风险:
 
1
乙公司不具备并购交易的合法资质;
2
乙公司不是药品生产企业,不拥有三种药品生产技术所有权;
3
药品B存在专利权争议
4
药品C的专利权正在被丁公司侵犯
 
 
案例中尽职调查工作清晰地揭示了其中非常严重的法律障碍和法律风险,从而避免了甲公司因盲目推进该项目而遭受更大损失,并购项目也因乙公司与丙公司的法律纠纷而终止。
 
投资并购中,由于购并方的疏忽,往往会导致这样那样的纠纷,并给购并方带来损失以致失败。企业并购要取得成功取决于很多因素,其中,收购方对拟收购目标公司信息的了解程度最为重要,一次成功的并购离不开完备的尽职调查。
 
一 尽职调查——全方位“诊脉”目标企业
 
 
一般来说,兼并与收购中的尽职调查应包括对公司营运、规章制度及有关契约、财务等方面的调查。具体的调查内容也要取决于管理人员对于信息的需求、潜在目标公司的规模和相对的重要性、已审计的和内部财务的信息的可靠性、内在风险的大小及所允许的时间等多方面的因素。
 
(一)概念
 
尽职调查(Diligence Investigation,简称:DD),是指企业在投资或并购时,投资方(买方)对目标公司的经营状况进行谨慎调查,以评估目标公司(标的)的价值和风险。其主要是在收购(投资)等资本运作活动时进行,但企业上市发行时,也会需要事先进行尽职调查,以初步了解是否具备上市的条件。
 
(二)基本原则
 
1、独立性原则:项目财务专业人员应服务于项目组,但业务上向部门主管负责,确保独立性,同时调查中应保持客观的态度。
 
2、谨慎性原则:调查过程中保持谨慎的态度,注意计划、工作底稿及报告的复核。
 
3、全民性原则:财务调查要涵盖企业有关财务管理和会计核算的全面内容。
 
4、重要性原则:针对不同行业、不同企业要依照风险水平重点调查。
 
(三) 调查范围
 
1对目标公司营运状况的调查
 
调查主要依据兼并方的动机和策略的需要,调查并衡量目标公司是否符合兼并的标准。
 
2对目标公司规章制度、有关契约及法律方面的调查
 
3对目标公司财务和会计问题的调查
 
调查的目的在于,使兼并方确定的目标公司所提供的财务报表是否准确地反映了该公司的真实状况,若发现有误,则要求其对财务报表作必要的调整。
 
(四)调查内容清单
 
1. 管理人员的背景调查
2. 市场评估
3. 销售和采购订单的完成情况
4. 环境评估
5. 生产运作系统
6. 管理信息系统(汇报体系)
7. 财务预测的方法及过去预测的准确性
8. 销售量及财务预测的假设前提
9. 财务报表、销售和采购的票据的核实
10. 当前的现金、应收应付及债务状况
11. 贷款的可能性
12. 资产核查,库存和设备清单的核实
13. 工资福利和退休基金的安排
14. 租赁、销售、采购、雇佣等方面的合约
15. 潜在的法律纠纷
 
(五)调查流程
 
虽然每一个尽职调查项目都是独一无二的,但在并购活动中,一个较为规范、完备的尽职调查通常应遵循如下基本工作程序。
 
1双方组建尽职调查团队
 
在大型的尽职调查中,买方通常应指定一个由律师、会计师和财务分析师等专家组成的尽职调查小组。
 
作为支持,卖方应委派其自己的雇员和调查小组一起实施调查,更要维持一个有序的系统,以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。
 
2签署并购意向书和保密协议
 
双方订立并购意向书,约定自意向书签署后至并购交易履行完毕前,买方可进行尽职调查,以核实企业的实际情况是否与卖方所陈述一致,倘若有重大不符,则可按照事先约定好的标准调整交易价格。
 
在保密协议中双方需要承诺,为促成交易将相互提供相关资料和信息,约定保密信息的范围和种类、保密责任的具体内容和免责情形、泄密或不正当使用保密信息的违约责任等。
 
3约定尽职调查的内容
 
当开始一项尽职调查时,买方必须明确其尽职调查的目标,并向调查小组清楚地解释尽职调查中的关键点,双方律师再根据这些明确尽职调查过程中什么层次的资料和信息是重要的,确定尽职调查的过程应着重于买方所要达到的目标,从中找出相关法律事项。
 
4设置资料提供的程序规则
 
双方指定一间用来放置相关资料的“数据室”,由卖方(或由目标企业在卖方的指导下)把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。
 
5设计制作尽职调查清单和问卷表
 
尽职调查清单是律师根据调查的需要设计制作的,并应根据具体并购目的、交易内容和性质的不同而有所侧重,但一般来说,最基本的,尽职调查清单应要求目标企业提供多方面的文件资料。
 
6对收集的信息进行研究判断、核查验证
 
除了通过调查清单和问卷表系统了解目标企业的情况外,买方还可以通过对固定资产、在建工程、存货等进行现场勘查,以及收集、整理并分析公开披露信息等方式对目标企业进行调查。
 
7对目标企业进行外部调查
 
目标企业的配合是律师尽职调查是否迅速、高效的关键。而法律尽职调查的另一个重要环节是,结合上述的系统内部调查,对目标企业进行详尽的外部调查。
 
8撰写法律尽职调查报告
 
法律尽职调查报告应准确和完整地反映尽职调查中发现的实质性法律事项及其所依据的信息,并将调查中发现的主要问题一一列明,说明问题的性质、可能造成的影响与可行的解决方案,尤其要对此次并购可能形成障碍的问题进行特别分析,并提出周详的解决方案。最后,在上述基础之上,对目标企业做出整体法律评价,对该并购交易方案和文件架构设计提出总体意见和建议。
 
二 法律尽职调查——最重要、最基本的调查
 
企业并购是项系统的法律工程,专业的尽职调查需要委托给专业的机构进行。由于我国现有的法律法规的不健全,再加上融资并购方面的疏忽,在融资过程中往往产生种种不确定的纠纷,并给融资并购带来损失甚至导致失败。因此,在融资并购开始之前,由律师对目标公司进行基于法律的尽职调查就显得尤为重要。
 
(一)主要内容
 
1审查拟收购目标公司合法的主体资格
 
对目标公司主体的合法性的调查主要包括两个方面:一是其资格,即目标公司是否依法成立并合法存续,包括其成立、注册登记、股东情况、注册资本交纳情况、年审、公司变更、有无吊销或注销等;二是其是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质,如建筑资质、房地产资质等。
 
2审查目标公司的资产及财务情况
 
这里主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵,是否设定了各种担保,权利的行使、转让是否有所限制等。其次是审察目标公司的各项债权的实现是否有保障,是否会变成不良债权等,以确保收购方取得的目标公司的财产关系清楚明白,权利无瑕疵,无法律上的障碍。
 
3审查目标公司的债权债务情况
 
目标公司的各种负债会增大收购方的责任,因为这些债务在收购后还是由目标公司承担的。还有一些因权利义务不清楚而发生争议,将来肯定会提起诉讼或被起诉的情况将为收购方的责任增加不确定性。
 
4重要交易合同
 
对于公司的存续与发展相当重要的交易合同,是收购方律师仔细审查的重要对象,这些合同通常包括长期购买或供应合同、技术许可合同、大额贷款合同、公司担保合同、代理合同、特许使用合同、关联交易合同等。
 
5知识产权
 
知识产权等无形资产具有重要的价值。并购律师应审查知识产权的权属情况(所有还是通过许可协议使用),有效期限情况,有无分许可、是否存在有关侵权诉讼等等。
 
6审查目标公司的管理人员与普通员工的安排
 
目标公司的雇佣人员的数额,目标公司是否对重要人员进行了相应的激励措施,是否存在对此次并购造成障碍的劳动合同,这些都需要在尽职调查时充分注意到,并提出可行的解决方案或规避措施。
 
7对目标公司治理结构、规章制度的调查。
 
对目标公司治理结构、规章制度的调查主要是审查目标公司的章程、股东会决议、董事会议事规则、董事会决议、公司规章制度等文件。
 
8对目标公司是否存在重大诉讼或仲裁的调查
 
公司的诉讼或仲裁活动直接关系到公司的责任和损失的可能。并购律师的审查将注重于这些诉讼或仲裁胜诉的可能性,以及由此可能产生的法律费用和赔偿责任的开支。
 
(二)调查文件清单
 
1.公司的设立及变更文件
2.公司的各项法律资格、登记和备案
3.公司的股东
4.公司对外股权投资
5.重大合同
6.债权债务担保
7.土地、矿产资源、房产、机器设备
8.知识产权
9.保险
10. 诉讼、仲裁和行政处罚
11.环境保护
12.产品及服务质量
13.税务
14.劳动关系及人力资源
15.其他
 
(三)操作要点
 
1. 审查目标企业成立及存续的合法性
2. 调查实际制定人及系统的产权结构图
3. 审查此次并购交易行为本身的规范性、合法性
4. 审查交易标的产权的合法性、完整性及可转让性
5. 审查合同
6. 审查目标企业税务状况
7. 审查诉讼等事项
8. 审查目标企业的规章制度、管理机制和组织结构
9. 调查目标企业劳动关系法律状况
10. 调查目标企业关联交易情况
11. 调查目标企业产品质量风险
12. 调查目标企业的环保成本和风险
 
三 走出尽职调查的三大误区
 
(一)误区之一:法律尽职调查与财务尽职调查并行
 
实践中,为了调高效率,节约成本,取得更好的调查效果,通常是法律尽职调查与财务尽职调查并行,律师与会计师是共同参与企业并购的中介机构,二者在某些方面存在交叉和协作。但是,需要注意的是,因为两者调查的范围不同,需要彼此相互密切配合,取长补短,否则容易在以下方面产生调查缺陷:
 
财务人员做财务调查时对所涉及的法律问题不敏感,或者不善于主动寻求律师协助。如果财务人员不能寻求律师协助识别这个风险,那么对目标公司未来的利润预测的可信度将大大降低。
 
同样,律师对公司经营、业务和财务领域中的法律问题和法律风险也可能不够敏感或不熟悉,在调查范围和调查方法上设计有缺陷,极有可能导致调查结果的不准确。
 
部分调查工作的性质兼具法律和财务性质,工作范围划分存在不明确的问题,正确把握法律尽职调查与财务尽职调查的关系,有效发挥总协调人的作用及强化各个调查小组负责人的协调意识,是化解这些风险的最好办法。
 
(二)误区之二:不了解并购的真实目的
 
任何交易,都有其交易的目的。这些交易的目的或动机,有些是可以通过与收购方的管理层座谈了解到,有些可能了解不到,或不能亲自得到管理层的首肯,需要做尽职调查人员根据交易行为做出独立的商业判断。根据这个判断,再结合尽职调查结果,帮助收购方取得主动。
 
如果忽视了并购的真实目的而作尽职调查,很可能对并购后的收购方带来致命缺陷。在这一点上,无论是财务、法律还是其它方面的专项调查,都有可能产生缺陷。
 
(三)误区之三:不理解商业运作模式
 
无论是财务尽职调查、法律尽职调查,还是营运运作上的尽职调查,都需要尽职调查人员很好地理解被调查目标公司的商业模式、运作模式及行业特点,特别是目标公司商业运作模式存在的合理性、特殊性及其存在的潜在可能的变化及导致这些可能变化的原因。
 
因为,单独从法律角度来看,目标公司可能不存在问题,但一旦被放在特殊商业模式下则可能产生问题。
 
反之,目标公司可能不存在问题,但一旦被放在整个商业模式背景下考察,可能不是问题问题或劣势。
 
佰川研究院认为:
公司并购本身是一种高风险的投资活动,在设计与实施并购时,企业一方面要充分利用自身优势缩短投资周期、迅速扩张规模、弥补结构缺陷,另一方面也要注意这一过程中存在或可能存在的一系列财务、法律风险,完善尽职调查。在并购交易中,如果没有完整而准确的信息,失去的不仅仅是商业谈判的筹码,更将为后续的持续经营埋下隐忧。
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